Prin frecvenţa şi importanța ei, clauza specială de neconcurență a fost adusă în prim-plan între clauzele contractului individual de muncă, fiind, în cele mai multe situaţii, definitorie în cadrul negocierilor contractuale.
Prevăzută de art. 21-24 din Codul Muncii, clauza de neconcurență poate fi negociată şi ulterior, inclusă în contractul individual de muncă. Clauza îşi produce efectele, potrivit art. 21 alin. (2) din Codul Muncii, numai dacă sunt precizate expres activităţile ce îi sunt interzise salariatului după încetarea contractului, cuantumul indemnizaţiei de neconcurență lunare, perioada pentru care îşi produce efectele clauză, terţii în favoarea cărora se interzice prestarea activităţii, precum şi aria geografică unde salariatul poate fi în reală competiţie cu angajatorul.
Aşadar, în conţinutul clauzei trebuie specificat în concret activităţile care se interzic şi care nu pot fi altele decât cele în mod real concurente celor prestate de salariatul vizat la angajatorul său. Cu toate acestea, prin inserarea în clauză a activităţilor interzise, trebuie urmărit ca fostul angajat să nu fie privat definitiv de dreptul său de a-şi exercita profesia sau specializarea pe care o deţine. Scopul urmărit de angajator prin intermediul acestei clauze speciale trebuie să fie interzicerea desfăşurării unor fapte de concurenţă neloială de către fostul salariat şi nu îngrădirea absolută a libertăţii muncii de care beneficiază acesta. O clauză prin intermediul căreia se interzice în mod absolut exercitarea profesiei sau a specializării pe care salariatul o deţine devine, prin conţinutul său, o clauză de exclusivitate, nepermisă în cadrul relaţiilor de muncă guvernate de legislaţia românească.
Relativ la activităţile interzise, în practică se recurge la diverse forme ale clauzei în dicutie, de natură a împiedica fostul salariat să defașoare activităţi concurenţiale cu cele prestate de societatea angajatoare care, în esenţă, vizează următoarele: interzicerea desfăşurării unui comerţ concurent pe cont propriu prin constituirea unei societăţi comerciale cu acelaşi obiect de activitate ca al angajatorului, achiziţionarea de acţiuni sau părţi sociale la societăţile cu acelaşi obiect de activitate cu cea a angajatorului, contactarea furnizorilor sau beneficiarilor clienţilor societăţii în nume propriu în vederea desfăşurării unei activităţi concurenţiale, contactarea altor salariaţi ai societăţii în scopul desfăşurării împreună cu aceştia a unei activităţi concurenţiale cu cea a fostului angajator.
Deoarece aspectul identificării activităţilor interzise nu este precis tranşat de legiuitor, în multe situaţii, clauza de neconcurență, prin conţinutul său, se poate dovedi a fi împovărătoare pentru fostul salariat. Astfel încât, apreciez că o asemenea clauză, prin intermediul căreia salariatului i se interzice expres şi cu titlu general, încheierea unui contract individual de muncă cu societăţile concurente, poate fi excesivă dacă nu sunt precizate în concret activităţile pe care fostul salariat le-a prestat în cadrul societăţii angajatoare şi care s-ar putea dovedi producătoare de prejudicii dacă ar fi prestate în cadrul unei societăţi concurente.
Perioada pentru care îşi poate produce efectele o clauză de neconcurență este de maxim doi ani de la încetarea contractului individual de muncă. Legea nu face distincţie privind un eventual termen diferenţiat pentru funcţiile de execuţie şi de conducere, astel încât durata producerii efectelor clauzei va fi stabilită în cadrul negocierilor contractuale, cu respectarea limitei maxime de doi ani, neavând relevanţă funcţia ocupată. Pe toată durata în care clauza de neconcurență îşi produce efectele, angajatorul va plăti fostului angajat o indemnizaţie de neconcurență, cuantumul acesteia fiind stabilit în cadrul negocierilor, cu respectarea minimului prevăzut de lege, anume 50% din media veniturilor salariale brute ale salariatului din ultimele 6 luni anterioare datei încetării contractului individual de muncă sau, iar în cazul în care durata contractului individual de muncă a fost mai mică de 6 luni, baza de calcul va reprezenta media veniturilor salariale lunare brute cuvenite acestuia pe durata contractului.
Cu privire la terţii în favoarea cărora se interzice prestarea activităţii de către fostul salariat, ideal este că potenţialii angajatori concurenţi să fie stabiliţi nominal. Desigur, este destul de greu de prevăzut şi de identificat în concret concurenţa, în condiţiile în care competitorii pot apărea într-un interval scurt de timp. În practică, pe lângă identificarea concretă a posibililor terţi agajatori, se inserează şi categoriile de angajatori pentru care fostul salariat nu poate presta muncă (spre exemplu: produse alimentare, agenţii de turism, societăţi de transport etc).
Un aspect care ridică probleme în practică este cel al înserării în clauză al ariei geografice unde salariatul poate fi într-o reală concurenţă cu angajatorul său. În conţinutul clauzei trebuie să se regăsească expres şi concret aria geografică în care fostul angajat nu va putea defașura activităţi de natura celor desfăşurate la fostul angajator (spre exemplu, o localitate, un judeţ, o zona regională etc). Problema, în practică, o ridică acele clauze de neconcurență care interzic desfăşurarea activităţii pe întregul teritoriu al ţării sau chiar la nivel mondial. Deşi legiuitorul nu impune nici o limită legală privind delimitarea ariei geografice, practica instanţelor de judecată arată că o clauză de neconcurență ce face referire la întreaga ţară ca arie georgrafica constituie o interdicţie cu titlu general a exercitării profesiei sau a specializării salariatului. Mai mult decât atât, jurisprudenţa naţională arată că dacă o clauză de neconcurență stabileşte, din punct de vedere teritorial, operarea interdicţiilor impuse de către agajator la nivel mondial, clauza va putea fi considerată nulă şi nu îşi va produce efectele, deoarece echivalează cu restrângerea dreptului la muncă.
Deşi clauza de neconcurență reprezintă un rezultat al negocierilor părţilor contractului individual de muncă, legea permite controlul jurisdicțional al acesteia. Astfel încât, la sesizarea salariatului sau a inspectoratului teritorial de muncă, instanţa poate interveni şi diminua efectele acestei clauze speciale. Intervenţia instanţei este absolut necesară în cazurile în care deşi legală, clauza este abuzivă.
Se impune, în consecinţă, dată fiind natura acestei clauze care are rolul de restricţiona libertatea muncii şi implicit, a comerţului, o formulare cât mai completă şi precisă a acesteia, care să permită îndeplinirea obligaţiilor de către fostul salariat în condiţii rezonabile. O exprimare generică în formularea conţinutului clauzei de neconcurență poate conduce la constarea lipsei de efecte a acesteia, fapt ce poate genera prejudicii pentru ambele părţi ce au convenit asupra condiţiilor de neconcurență.
