Instrucţiunea ANAP nr. 1/2021 privind modificarea contractului de achiziţie publică, contractului de achiziţie sectorială și a acordului-cadru
ANAP a anunțat în data de 19 ianuarie 2021, publicarea în Monitorul Oficial Partea I, nr. 56, a Instrucțiunii nr. 1/2021 emisă de președintele ANAP cu privire la derularea și modificarea contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru (”Instrucțiunea nr.1/2021”).
Adoparea acestei Instrucțiunii a fost determinată de practica neunitară existentă în privința modificărilor ce pot opera pe durata derulării contractului de achiziție publică, sectorială sau acordului- cadru.
Astfel, în scopul creșterii transparenței și a caracterului unitar în legătură cu operarea modificărilor dar și pentru a evita diferite interpretări ale autorităților/entităților contractante sau operatorilor economici în acest sens ce pot contraveni principiilor din materia achizițiilor publice/sectoriale a fost adoptat acest act care aduce o serie de beneficii, îmbunătățind celelalte instrucțiuni abrogate.
Potrivit art.1 alin.(2) din Instrucțiunea nr.1/2021 în situația în care, pe parcursul derulării unui contract sau a unui acord-cadru, apare necesitatea unei modificări a acestuia, autoritatea/entitatea contractantă va stabili, înainte de aprobarea și formalizarea efectuării respectivei modificări, dacă aceasta ar reprezenta o modificare nesubstanțială a contractului fără a fi necesară organizarea unei noi proceduri sau o modificare substanțială care ar necesita organizarea unei noi proceduri de atribuire.
Acest lucru implică pentru fiecare modificare contractuală, ca autoritatea/entitatea contractantă să efectueze o analiză cu privire la necesitatea și justificarea modificării, care se formalizează, în cazul altor modificări decât cele vizate de art. 2 al prezentei instrucțiuni, printr-un document, însoțit de analize justificative detaliate ( analize de piață etc) la nivelul căruia se demonstrează încadrarea în circumstanțele specifice prevăzute la art. 221 din Legea nr. 98/2016 și respectiv la art. 235-243 din Legea nr. 99/2016.
Cele mai importante reglementări cuprinse în Instrucțiunea ANAP au adus o serie de beneficii importante în legatură cu derularea și modificarea contractului de achiziție publică, respectiv:
- Prezentarea unor exemple specifice pentru fiecare tip de modificare contractuală (peste 40 de exemple) ce determină astfel o abordare unitară si implicit asigură evitarea blocajelor în derularea contractelor;
- Promovarea trasabilității și transparenței prin apariția registrului modificărilor contractuale la nivelul entităților contractante, respectiv publicarea în SEAP a tuturor modificărilor contractuale intervenite pe parcursul derulării unui contract/acord-cadru de achiziție publică/sectorial;
- Stabilirea unor reguli privind utilizarea diverselor modalități de consemnare a modificărilor contractului (cu sau fără act adițional);
- Stabilirea aspectelor referitoare la posibilitatea modificării acordurilor-cadru/contractelor subsecvente;
- Stabilirea implicațiilor de natură financiară determinate de prelungirea semnificativă a duratei de aplicare a procedurilor de atribuire precum și a prelungirii execuției contractelor de achiziție publică, din motive ce exclud culpa antreprenorilor.
În plus, această Instrucțiune a ANAP aduce și câteva clarificări importante în privința cazurilor de modificare a contractelor de achiziție publică, cum ar fi:
Clarificarea modificărilor nesubstanțiale indiferent de valoare, cum este în situația înlocuirii subcontractantului / introducerii unui nou subcontractant, situația prelungirii duratei de executție a contractelor / duratei de derulare a procedurii de atribuire (conform lit. e) de la art. 221, alin. (1) din Legea nr. 98/2016);
- Posibilitatea de ajustare a pretului chiar și în situația în care există prevederi contractuale care stabilesc faptul că prețul este ferm, instrucțiunea abordând condițiile în care prețul contractului poate fi ajustat;
- Introducerea de noi prevederi referitoare la posibilitatea acoperirii creșterilor generate de majorarea salariului minim brut pe economie, inclusiv în ceea ce privește manopera incidentă pentru personalul implicat;
- Promovarea utilizării clauzelor de revizuire, ca parte a condițiilor contractuale: au fost introduse exemple noi de clauze de revizuire pentru diverse situații și reguli clare de alegere a indicilor utilizați în formulele de ajustare.
Totodată, aceasta Instrucțiune ANAP este criticabilă din perspectiva constructorilor intrucât conține prevederi care nu corespund legislației specifice achizițiilor publice, respectiv nu pot fi aplicate în practică sau creează mai multe probleme decât cele cu care se confruntă în prezent.
Instrucțiunea nu rezolvă probleme esențiale, și se pronunță în probleme tehnice, pentru care nu are nicio competență, prin prezentarea unor exemple formulate ce pot modifica în sens negativ abordarea anumitor spețe.
O mențiune importantă pe care o regăsim în Instruțiunea ANAP, este referitoare la o situație destul de ds întâlnită în practică, și anume situația în care modificarea contractului este generată de apariția unor circumstanțe care nu puteau fi prevăzute, așa cum rezultă din prevederile art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, respectiv ale art. 238 din Legea nr. 99/2016, în acest caz fiind necesară îndeplinirea următoarelor condiții cumulative:
- modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanțe pe care o autoritate/entitate contractantă diligentă nu ar fi putut să le prevadă;
- modificarea nu afectează caracterul general al contractului;
- creșterea prețului, în cazul contractelor/acordurilor-cadru ce se supun dispozițiilor Legii nr. 98/2016, nu depășește 50% din valoarea contractului/acordului-cadru inițial.
Prezenta Instrucțiune a intrat în vigoare la 19 ianuarie 2021 și se aplică procedurilor de atribuire și contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică/sectorială inițiate/semnate sau aflate în derulare la data intrării în vigoare a acesteia, în limitele și cu respectarea prevederilor legale aplicabile.
Avocat Alexandra Florescu
