Modificări aduse prin Instrucțiunea nr. 1/2021 privind modificarea contractului de achiziție publică

Modificări aduse prin  Instrucțiunea nr. 1/2021 privind modificarea contractului de achiziție publică/contractului de achiziție sectorială/acordului-cadru

 

Datorită unor interpretări diferite asupra unor prevederi ale legislației speciale în materia achizițiilor publice/sectoriale privind modificarea contractelor, dar și a anumitor interpretări formulate de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene[1], legiuitorul român a fost nevoit să adopte o serie de modificări în materia achizițiilor publice, fiind astfel adoptată Instrucțiunea nr. 1/2021 privind modificarea contractului de achizție publică/contratului de achiziție sectorială/contractului-cadru.

Astfel s-a prevăzut că autoritatea contractantă și operatorii economici stabilesc prin semnarea contractului de achiziție publică, sectorial sau acrodului-cadru drepturile si obligațiile pe care și le asumă și vor stabili, înainte de aprobarea și formalizarea efectuării vreunei modificări, dacă aceasta ar reprezenta o modificare nesubstanțială a contractului, fără a fi necesară organizarea unei noi proceduri de atribuire.

Autoritatea contractantă va efectua o analiză cu privire la necesitatea și justificarea modificării, concretizându-se printr-un document însoțit de analize detaliate, supus aprobării de către reprezentantul legal.

Toate modificările intervenite cu privire la contract sau acordul-cadru vor fi menționate într-un registru, fiind prezentate motivele modificării, scopul modificării, baza legală, noua valoare a contractului, data și referința documentului de aprobare, etc.

Acordul de voință al părților privind modificările contractuale se va consemna în scris, iar autoritatea contractantă va trebui să se asigure că dispune de resursele financiare neceare pentru a efectua plățile contractuale aferente modificărilor.

În ceea ce privește modificările nesubstanțiale ale contractului care nu necesită o nouă procedură de atribuire, clauzele de revizuire, prevăzute expres în contract, trebuie să fie clare, precise și fără echivoc, să precizeze limitele și natura modificărilor sau opțiunilor precum și condițiile în care se poate recurge la aceasta, să nu afecteze caracterul general al contractului sau acordului-cadru.

Aceste clauze de revizuire pot consta în aplicarea unor opțiuni de suplimentare sau reducere a contractului/acordului-cadru sau pot face referiri la modificări ale contractului/acordului-cadru.

În cazul în care este necesară achiziționarea unor produse/servicii/lucrări suplimentare de la contractantul inițial, indispensabile atingerii rezultatelor și indicatorilor specifici de performanță sau calitate aferenți respectivului contract iar autoritatea contractantă nu poate atribui un contract nou pentru că se află în imposibilitatea schimbării contractului inițial din motive economice sau tehnice și pentru că schimbarea ar cauza autorității contractante dificultăți semnificative sau creșterea semnificativă a costurilor, este necesar să fie îndeplinite o serie de condiții cumulative care permit modificarea contractului, cum ar fi:

  • Schimbarea contractantului este imposibilă din motive economice sau tehice, precum cerințe privind interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamente, serviciile sau instalațiile existente achiziționate în cadrul procedurii de achiziții inițiale;
  • Schimbarea contractantului ar cauza autorității contractante dificultăți semnificative sau o creștere semnificativă a costurilor;
  • Creșterea prețului, în cazul contractelor ce se supun dispozițiilor Legii nr. 98/2016, nu depășește 50% din valoarea contractului iniț

Înlocuirea contractantului inițial de un nou contractant este permisă fără a fi considerată modificare substanțială, în următoarele situații:

  • Ca urmare a unei clauze de revizuire stabilite de autoritatea/entitatea contractantă în contractul/acordul-cadru inițial;
  • Atunci când drepturile și obligațiile contractului inițial rezultate din contract/acord-cadru sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare (inclusiv fuziunie sau divizare, achiziție sau insolvență), de către un alt operator economic cu condiția ca această modificare să nu presupună alte modificări substanțiale ale contractului și să nu se realizeze în scopul de a eluda aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute în legislația în domeniul achizițiilor publice;
  • Atunci când autoritatea contractantă își asumă obligațiile contractantului față de subcontractanții acestuia, respectiv aceștia din urmă își asumă obligațiile contractantului față de autoritatea contractantă.

Instrucțiunea prezintă și alte cazuri în care o modificare este considerată nesubstanțială, enumerând, o serie întreagă de exemple fără a se limita doar la acestea, precum: introducerea de către autoritatea contractantă a unui nou subcontractant, înlocuirea liderului asocierii prin preluarea acestei calități de către unul dintre membrii asocierii, modificarea procentelor asociaților din valoarea contractului, etc.

Totodată va fi considerată permisă o modificare cu valoare redusă dacă sunt îndeplinite următoarele condiții:

  • Este mai mică decât pragurile corespunzătoare tipului de contract, respectiv cele pentru care este necesară publicarea unui anunț de participare sau atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016);
  • Valoarea modificării este mai mică de 10% din prețul contractului inițial, în cazul contractelor de servicii sau de produse, sau 15% din prețul contractului inițial, în cazul contractelor de lucrări;
  • Modificarea nu aduce atingere caracterului general al contractului sau acordului-cadru.

Referitor la modificările substanțiale, potrivit instrucțiunii, orice modificare considerată substanțială trebuie asimilată unui nou contract/acord-cadru care trebuie supus unei noi proceduri de atribuire, pentru a se evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției.

De asemenea, autoritatea contractantă are obligația să încheie un nou contract pentru activitățile rămase de executat, în condițiile în care acestea pot fi executate independent de contractul inițial, printr-o procedură de atribuire.

Cu toate acestea, în conformitate cu principiul asumării răspunderii argumentarea încadrării în situațiile în care contractele pot fi modificate fără organizarea unei noi proceduri de atribuire intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante care trebuie să fie în măsură să justifice respectarea prevederilor legale incidente și să documenteze în detaliu analiza realizată.

In ceea ce privește ajustarea prețului contractului, instrucțiunea prevede că autoritatea contractantă  are obligația de a introduce în contractul din documentația de atribuire o clauză de revizuire a prețului contractului, cât mai bine adaptată la complexitatea contractului și la elementele componente ale prețului ofertat.

 

Av. Cristian Badea

[1]Cauza C-4533/06 Presstext Nachrichtenagentur GmbH.c Republicii Austria. Cauza C-549/14 Finn Frogne A/S/Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikatio c. Danemarcaș Cauza C-91/08 Wall AG vs. La ville de Francfort-sur-le-Main and Frankfurter Entsorgungs und Service (FES) GmbH; Cauza 526/17, Comisia Europeană vs. Republica Italiană.

Leave A Comment