Preluarea unei companii

Preluarea unei companii – motivații de oportunitate și implicații juridice

Vom arunca, inițial, o privire asupra operațiunilor de tip Aquisition și Takeover practicate peste ocean, care au o paletă mai largă de proceduri-mijloc și elemente de strategie care pot fi avute în vedere și în contextul românesc.

Preluarea unei companii – Target Company – de către o alta – Aquirer – se realizează, de regulă, la inițiativa celei care dorește să preia, fie prin abordarea directă a acționarilor/asociaților companiei vizate printr-o ofertă de cumpărare la cel mai bun preț de pe piață de la acel moment (sau la un preț apropiat acestuia), fie prin metode agresive, orientate în direcția schimbării management-ului companiei vizate.

Preluarea prin ofertă (Tender offer) și preluarea agresivă (Hostile Takeover), duc, din punct de vedere juridic și teoretic, la același rezultat, diferind prin metoda prin care se ajunge la rezultatul preluării controlului, prin poziția companiei vizate de preluare față de oferta/practicile agresive de preluare a/ale celeilalte părți și prin motivațiile companiei care intenționează preluarea.

Aquirer vede la un moment dat o oportunitate în preluarea unei companii (de regulă, mai mică) fie pentru că este sau pentru că o apreciază  sub-cotată la un moment dat, fie pentru că Aquirer dorește acces la mărcile, brand-ul, lanțul operațional, tehnologiile și, nu în ultimul rând, la piața de desfacere a companiei vizate (eliminarea  de pe piața a unui competitor).

Target company, pe de altă parte, poate fi într-un punct critic din punct de vedere financiar, poate vedea o ofertă de preluare ca o oportunitate de a-și valorifica business-ului la maximum-ul de potențial – un exit point propice, vânzând afacerea la un premium to market value, fie poate aprecia preluarea ca o modalitate de a spori capitalul de investiții și, deopotrivă, ca o oportunitate de lărgire a pieței de desfacere (în cazul în care preluarea nu implică înlocuirea totală a acționarilor/asociaților din Target company).

Întorcând-ne la numitorul comun dintre interesele celor două părți, sau mai bine spus la lipsa lui, poziția și metodele prin care se inițiază preluarea pot declanșa o serie de practici defensive din partea companiei-țintă, precum marja de protecție recunoscută celorlalți acționari, în cazul în care unul dintre ei ajunge să cumpere acțiuni depășind această marjă –  va fi recunoscut un drept de achiziție cu discount în favoarea celorlalți, cu excluderea de la acest beneficiu a acționarului care a declanșat mecanismul defensiv al celorlalți sau demisia personalului-cheie din management, în cazurile în care percepția consumatorilor față de companie ori eficiența managerială la care compania care intenționează preluarea dorește să aibă acces sunt strâns legate de persoana acestora.

Desigur, pot exista și situații în care compania-țintă are deja implementate o serie de măsuri preventive la data la care sunt inițiate practicile ostile de preluare, de exemplu, prin stabilirea unui sistem diferențiat de distribuire a ponderii voturilor, pentru a trece în fața practicilor de tip proxy (încercările Aquirer de a câștiga în favoarea sa votul pentru schimbarea Board-ului Director în Target Company), recunoașterea unor drepturi de vot salariaților, care vor vota, de cele mai multe ori, în favoarea actualei structuri de management în Target Company, clauze speciale în Statut, pentru a descuraja preluările ostile (ex. clauze privind vânzarea celor mai importante active în caz de inițiative ostile de preluare).

Inițiativa preluării controlului asupra altei companii poate avea în spate diverse motivații,  fie comerciale și industriale, fie financiare sau de altă natură, și de cele mai multe ori, o combinație între acestea – țintirea unei sinergii operaționale, a dezvoltării companiei, asigurarea aprovizionării și a desfacerilor, utilizarea “cash-flow-ului” disponibil, utilizarea eficientă a efectului de pârghie financiară, diversificarea riscului, îmbunătățirea activității de management prin preluarea de know-how sau menținerea personalului cheie din societățile preluate, obținerea unei licenței de operare s.a.m.d.

În ceea ce interesează companiile-ținta, cele mai atractive pentru preluare sunt cele concentrate pe o nișă, cele pentru a căror produse și servicii există cerere și prezintă potențial, însă finanțarea operațiunilor de desfacere și promovarea este insuficientă sau ineficientă din prisma condițiilor de contractare a creditelor în acest scop (care ar putea fi renegociate în condiții mai favorabile de către o companie mai mare), cele a căror piață de desfacere este în proximitatea geografică a pieței de desfacere a companiei care intenționează preluarea s.a.m.d.

Revenind la contextul românesc, vom aborda ipoteza preluărilor prin ofertă din perspectiva societății care intenționează o preluare.

Fără a insista prea mult pe motivațiile de oportunitate/strategice ale preluării, trebuie să punctăm diferența dintre preluările pe orizontală, care înseamnă achiziționarea unei companii similare, în aceeași industrie, pe de o parte, si integrările pe verticală, pe de altă parte, care presupun achiziționarea unei companii care operează pe un segment fie anterior, fie ulterior în raport de procesul operațional al companiei care intenționează preluarea.

Un exemplu de preluare pe orizontală este achiziționarea unei companii care furnizează servicii IT de către o altă companie furnizoare de servicii IT, iar un exemplu de integrare pe verticală este achiziționarea unei companii producătoare de anvelope sau a unei reprezentanțe auto de către o societate producătoare de autovehicule.

Distincția prezintă importanță din prisma reglementarilor în domeniul concurentei, la care vom reveni.

Achiziționarea unei companii – a unei societăți cu răspundere limitată, de exemplu – se poate realiza prin cesiunea parților sociale, în două moduri. Fie prin cesiune directă către un terț (care poate fi o persoană fizică ori juridică), fie vânzarea către un asociat din cadrul societății. Desigur, există la dispoziția terțului care intenționează o achiziție, posibilitatea de a deveni inițial asociat, și ulterior de a cumpăra integral/sau în pondere majoritară acțiunile/părțile sociale în cadrul companiei vizate. Această din urmă metodă presupune, așadar limitarea operațiunilor de vânzare-cumpărare a părților sociale la operațiuni interne ale societății vizate de preluare pentru a se evita procedurile îndelungate de publicitate prin Registrul Comerțului, necesare în cazul vânzării directe către un terț.

Indiferent de modalitatea în care se realizează preluarea, aceasta trebuie să respecte condițiile Actului constitutiv al societății preluate si presupune hotărâri AGA corespunzătoare operațiunilor vizate, în cadrul ambelor părți implicate. Practic, în ipoteza vânzării părților sociale, în măsura în care nu se convine altfel, societatea își păstrează identitatea și toate componentele patrimoniale corelative, modificând-se doar structura conducerii.

Există, desigur și posibilitatea fuzionării prin absorbție, când societatea vizată este dizolvată fără a intra în lichidare și este absorbită de o alta, care preia totalitatea patrimoniului (active și pasive).

Trebuie punctat că, deși permite limitarea ponderii votului decizional al asociaților din societatea absorbită, această procedură este mult mai îndelungată, presupune clarificarea prealabilă  a modului de stingere a pasivului de către societatea care își va înceta existența, și totodată, imposibilitatea de a beneficia de identitatea distinctă a societății cu care se fuzionează (cu toate consecințele financiare, fiscale și de percepție a consumatorului, ce derivă din acest fapt).

Revenind la ipoteza preluării controlului prin cesiunea de părți sociale/acțiuni, trebuie avute în vedere multiple chestiuni și reglementările corelative acestora, după cum urmează:

• analiza condițiilor cesiunii din prisma condițiilor stipulate în Actul Constitutiv al societății a căror părți sociale urmează a fi vândute
• istoricul operațiunilor de Registru Comerțului a societății vizate de preluare  și toate hotărârile anterioare ale Adunării generale a asociaților, pentru a se putea verifica legalitatea deciziilor anterioare, a căror efecte interesează inclusiv legalitatea activităților desfășurate ulterior preluării
• situația activului (bunuri imobile și mobile, creanțe) și pasivului (datoriile) societății vizate de preluare, legalitatea tuturor înregistrărilor contabile și a operațiunilor fiscale anterioare preluării, toate litigiile și eventualele litigii care interesează creanțele și datoriile;
• avantaje fiscale, în raport de diferitele modalități în care se realizează operațiunea;
• realizarea operațiunilor de Registru Comerțului, dacă se optează pentru o cesiune directă către un terț, și, în toate cazurile, stipularea atentă a clauzelor contractului de cesiune, actualizare actelor constitutive, în raport de toate operațiunile/etapele intermediare ale preluării;
• situația contractelor în derulare și litigiile/potențialele litigii privind raporturile contractuale;
• preluarea întregii activități on-line, în general;
• preluarea bazelor de date, în contextul intrării în vigoare a General Data Protection Regulation, cu precădere pentru acele operațiuni care necesită consimțământul valabil exprimat si dovedit al persoanelor vizate (dacă o bază de date nu este constituită în mod legal, nu poate fi utilizată în mod legal nici de către societatea care preia);
• raporturile de muncă și modul în care acestea pot fi menținute/pot înceta, dacă se intenționează o reorganizare a activității (desființarea anumitor posturi, comasarea unor departamente, schimbarea gradului de tehnologizare și ajustarea resursei umane la noile condiții)
• preluarea dreptului de folosință sau dispoziție asupra drepturilor de proprietate intelectuală și industrială (mărci, logo, emblema, modele și desene industriale,  know-how), după cum acestea au ca titular chiar societatea vizată de preluare, asociații cesionari/necesionari ori terți.

Operațiunile de preluare pot ridica, și problema conformității lor la exigențele Legii Concurenței, în măsura în care ar conduce la restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, de exemplu pentru cazul în care prin preluare s-ar putea ajunge la limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, dezvoltării tehnologice ori investiţiilor într-un anumit sector sau s-ar ajunge la împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe anumite criterii (pentru situația de ansamblu a înțelegerilor  între părțile implicate în preluare, iar nu pentru operațiunea de preluare privită izolat).

Operațiunile în discuție interesează doar societățile care au o anumită cifră de afaceri (stabilită anual de Consiliul Concurenței) și doar înțelegerile în care părțile care sunt concurenți au o cotă de piață cumulată (în piața afectată) de cel puțin 10%. În cazul înțelegerilor între neconcurenți plafonul minim este de 15% în raport de oricare dintre pieţele relevante afectate de înţelegere.

Dacă preluarea implică un asemenea risc, ea poate fi realizat în mod legal numai prin obținerea unei dispense prealabile din partea Consiliului Concurenței, în condițiile probării cazurilor generale de dispensă stabilite prin lege în raport de criteriile specifice stabilite de Consiliul Concurenței, prin Regulamentele si instrucțiunile proprii.

Dispensa se poate acorda pentru acele preluări care, deși conduc la restrângerea/împiedicarea concurenței, îndeplinesc cumulativ următoarele condiții:

•  au efecte pozitive prevalente sau care compensează consecințele negative în măsura corespunzătoare,
•  consumatorilor li se asigură un avantaj corespunzător celui realizat de părțile înțelegerii,
• restrângerile sunt indispensabile pentru obținerea avantajelor scontate
• înțelegerea nu naște posibilitatea eliminării concurenței de pe o parte substanţială a pieţei produselor ori serviciilor la care se referă
•  înţelegerea contribuie ori poate contribui fie la o ameliorare a producţiei ori distribuţiei de produse, executării de lucrări ori prestărilor de servicii, fie la promovarea progresului tehnic sau economic, fie la îmbunătățirea calității produselor şi serviciilor; fie la întărirea pozițiilor concurențiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piața internă; fie la o practicarea în mod durabil a unor prețuri substanţial mai reduse pentru consumatori.

O alta problemă  care se ridică este cea a concertărilor economice.

Potrivit Ordinului Consiliului Concurenței nr. 431 din 20 iulie 2017 pentru punerea în aplicare a Regulamentului privind concentrările economice, o concentrare economică presupune operațiuni care conduc la crearea de societăţi în comun care îndeplinesc în mod durabil toate funcţiile unei entităţi economice autonome, ajungându-se la aceasta fie prin prin fuzionarea a două sau mai multe întreprinderi, fie prin dobândirea de către una sau mai multe persoane fizice/juridice care controlează deja cel puţin o întreprindere a valorilor mobiliare sau a activelor unei alte companii indiferent de mijloace, prin care se ajunge la a controlul direct sau indirect asupra companiei vizate de achiziție. Și în acest caz, problema se ridică doar în raport de anumite praguri ale cifrei de afaceri a societăților implicate (cifra de afaceri cumulată a întreprinderilor implicate – peste echivalentul în lei a 10.000.000 euro și cifra de afaceri individuală, realizată pe teritoriul României, de cel puțin două dintre întreprinderile implicate – mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro.)