Implicațiile Consiliului Concurenței în privinta ”reabilitarii” operatorului economic ce risca excluderea de la licitația publică
Agenția Națională pentru Achiziții Publice (”ANAP”) împreună cu Consiliul Concurenței, au emis în data de 26 august 2020 o opinie comună care clarifică modalitățile prin care un operator economic, sancționat pentru participarea la o înțelegere (de tip cartel) vizând trucarea de licitații, poate fi reabilitat.
În perioada ce a urmat, pentru a descuraja practicile anticoncurenţiale în cadrul procedurilor de achiziţie publică, Consiliul Concurenței a publicat și o listă cu societățile („blacklist”)[1] pe care le-a sancționat pentru trucarea licitațiilor în cadrul investigațiilor desfășurate de către această autoritate.
Contextul în care s-a publicat această listă, ce a determinat o serie de reacții din partea participanților la procedurile de licitatie publice, este bineînțeles această opinia emisă de Consiliul Concurenței și Agenția Națională pentru Achiziții Publice, opinie care prezintă dovezile pe care le poate furniza un operator economic aflat în situația excluderii de la procedura de atribuire pentru săvârșirea unei abateri profesionale grave, constând în încălcarea reglementărilor din domeniul concurenței[2].
În acest sens, operatorul economic poate prezenta autorității contractante decizii emise de Consiliul Concurenței în ultimii 3 ani care dovedesc că a colaborat cu instituția, prin aplicarea unei politici de clemență și/sau recunoaștere a faptei anticoncurențiale, precum și dovezi privind elaborarea și implementarea unui program de conformare cu legislația din domeniul concurenței, în concordanță cu Ghidul privind conformarea cu regulile de concurență , lucrare ce conține o serie de prevederi cu titlu orientativ şi nu este menită să înlocuiască legislaţia incidentă în domeniu, exemplele nefiind limitative.
Pe de altă parte, autoritățile contractante au libertatea de a evalua de la caz la caz măsurile luate de operatorii economici și dovezile prezentate de aceștia.
În primul rând, este important de menționat faptul că, legislația în domeniul achizițiilor publice prevede obligația autorității contractante de a exclude din procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de achiziții sectoriale, a contractelor de concesiuni de lucrări și contractelor de concesiuni de servicii, operatorii economici care au comis o abatere profesională gravă.
Aceasta sintagmă ”abatere profesională gravă” include şi încălcarea regulilor de concurență care vizează trucarea licitațiilor si o regăsim in cuprinsul prevederilor art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea achizițiilor publice si ale art. 180 alin. (1) lit. c) din Legea achizițiilor sectoriale.
Astfel, art. 167 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, art. 180 alin. (3) din Legea nr. 99/2016, respectiv art. 81 alin. (3) din Legea nr. 100/2016 reglementează cu titlu exemplificativ faptul că o abatere profesională gravă comisă de operatorul economic se circumscrie unor încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel care vizează trucarea licitaţiilor sau ale drepturilor de proprietate intelectuală, abaterea fiind săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă.
În al doilea rând, când vorbim de reabilitare în privința operatorilor economici vom avea în vedere atat legislația internă cât și Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice, care împarte motivele de excludere a întreprinderilor ofertante de la procedura de atribuire în motive obligatorii pentru toate statele membre și motive opționale, pe care statele membre le pot adopta în vederea excluderii.
Atât directiva cât și legea națională prevăd că nu se aplică excluderea dacă a expirat o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant.
Potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, durata maximă de excludere de la participarea la o procedură de atribuire pentru săvârșirea unor fapte contrare legislației din domeniul concurenței este de trei ani de la data deciziei autorității naționale de concurență.
În acest context, pentru a oferi autorităților contractante orientări prin care să-și documenteze raționamentul pentru deciziile adoptate în legătură cu o astfel de abatere care se sancționează cu excluderea din procedura de atribuire, Agenția Națională pentru Achiziții Publice împreună cu Consiliul Concurenței au emis o opinie comună care clarifică modalitățile prin care un operator economic, poate fi reabilitat.
În ceea ce priveşte înţelegerile de natură să afecteze preţul în cadrul achiziţiilor publice, acestea sunt sancţionate de Codul Penal, intrand sub incidenta infracțiunii de deturnare a licitaţiilor publice[3].
Fraudele comise în cadrul procedurilor de licitație au fost anterior încadrate în infracțiunea de înșelăciune, textul nefiind însă acoperitor în toate situațiile, nici sub aspectul elementului material, dar, mai ales, din perspectiva caracterului de infracțiune de rezultat al înșelăciunii, în a cărei tipicitate nu se încadrează decât faptele în relație de cauzalitate cu o anumită pagubă materială.
Practica ultimilor ani a demonstrat că, nu în puține cazuri, participanții la o licitație publică au recurs la diferite manopere frauduloase, în scopul îndepărtării de la licitație a unor potențiali participanți, alterând astfel prețul de adjudecare.
Desigur, acest demers al autorității naționale de concurență de a crea și o lista neagră a operatorilor economici sancționați, este menit doar să sprijine procesul de evaluarea premergător procedurii de licitație publică, și nu presupune excluderea din start a acelora ce se află înscriși pe lista respectivă, atâta timp cât au posibilitatea de a prezenta dovezi în vederea convingerii autorității contractante.
[1] Lista neagră publicată acum pe site-ul Conciliului Concurenței cuprinde peste 30 de firme, în dreptul fiecăreia precizându-se ce măsuri de remediere a luat în ultimii 3 ani și faptele anticoncurențiale pentru care au fost sancționate.
[2] Cel mai recent caz, încheiat anul trecut, a fost cel în care Siveco România și Intrarom au fost sancționate pentru încălcarea Tratatului de aderare la UE prin practici concertate de împărțire a pieței în cazul unei licitații organizate de APIA.
[3] Potrivit art. 246 CP, “Fapta de a îndepărta, prin constrângere sau corupere, un participant de la o licitație publică ori înțelegerea între participanți pentru a denatura prețul de adjudecare se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani”.
Avocat Alexandra Florescu
